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  【摘要】文化遗产具有文化、经济、传承等多方面的重要价值。在文化产业化迅猛发展的今天，文化遗产的法律保护不仅是自身传承与发展的需要，也是促进经济发展的重要动力。文章结合物质文化遗产与非物质文化遗产的不同特征，从刑法保护的角度，有明确的目的性地探讨文化遗产在法律保护中存在的主要问题。

  根据1972年联合国教科文组织(UNESCO)《保护世界文化和自然遗产公约》的规定，文化遗产分为文物、建筑群、遗址。2003年10月17日，联合国教科文组织颁布了《保护非物质文化遗产公约》，该公约将文化遗产作了物质文化遗产、非物质文化遗产类别的划分。

  在我国，文化遗产基本上等同于文物。《中华人民共和国文物保护法》对于文物的概念界定采取了列举方式，包括五个方面，地域范围限定于在中华人民共和国境内。具体来讲，最重要的包含：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画，认定标准是具有历史、艺术、科学价值;近代现代重要史迹、实物、代表性建筑，认定标准是具备极其重大纪念意义、教育意义或者史料价值，价值关联在于历史上的重大事件、革命运动或者是历史上的著名人物;历史上各时代珍贵的艺术品和工艺美术品;手稿和图书资料等，最重要的包含历史上各时代重要的文献资料，认定标准是具有历史、艺术和科学价值;能够反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。

  对于非物质文化遗产，概念界定一度十分混乱，直至《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，国家以立法的形式对其概念作了明确定义：非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种民间传统文化表现形式，以及与民间传统文化表现形式相关的实物和场所。

  文化遗产作为物质财富与精神财富的聚合体，具备极其重大的历史价值与人文价值。对于文化遗产进行包括刑法在内的多种方式的法律保护不仅是对文化遗产重要价值的保障，也是人类文化延承传播的需要。

  首先，文化价值。文化遗产具有历史、艺术、科学等多方面价值。《保护非物质文化遗产公约》提出，文化遗产的历史价值是所有文化遗产的共性，也是文化遗产成为“遗产”的原因所在。日本《文化财保护法》认为，文化遗产最主要的特征就是其历史性。艺术价值是大多数文化遗产，如历史建筑、绘画作品、雕刻工艺等给人以美的享受的方面，反映了创作族群或主体特有的文化传统和审美理念。科学价值是指文化遗产所承载和反映的当时的科学技术水平。

  其次，经济价值。与大众商品不同，长效与持久的增值性是文化遗产在经济价值方面的特别体现。大众商品在市场流通过程中会有价值方面的衰减与耗损，但作为一种“历史产品”，文化遗产的经济价值会跟着时间的推移与文化的沉积而不断放量。比如，诸多古老建筑经历了漫长的历史时期，今天的人们反而会为它丰富的历史内涵所感动和着迷。如今人文旅游的蓬勃发展就是对文化遗产经济价值最好的注解。人类对于古老文化的学习探索不仅是发扬传承文化遗产的有效途径，也在经济层面上创造了大量的财富，拉动了文化主题及衍生经济的共同发展。

  第三，传承价值。文化遗产是中华民族文化的重要承载。保护和利用文化遗产对于传承延续悠久的中华文明不可或缺。历经了数千年的历史时期和众多的朝代更迭，中华民族大量的文化累积都以物质或非物质文化遗产的形式留存。文化遗产的保护不利或灭失最终也会导致中华民族文化本身的减损或消亡。从传承的角度讲，对于文化遗产的保护传承也就是对于中华民族文化本身的保护。

  首先，文化遗产保护具有紧迫性。由于地区经济发展的功利性、人文管理不到位等诸多原因，目前在文化遗产的保护利用方面还存在很多问题，部分文化遗产遭到了毁灭性的破坏，文化传承的链条发生断裂，文化体系的完整性与多样性遭受冲击。在市场经济机制下，功利性行为成为人类在文化事业或文化产品开发利用中的主导行为，很多人明知某种艺术是文化财富，但因为这种艺术在传承保护中不能产生即时效益，不能迅速带来经济财富，在引导不利或体制规范不到位的情况下，完全依靠市场机制会冲击传承主体保护传承文化遗产的热情与主动性，甚至会磨灭传承主体的历史责任感，催生传承主体的破坏性利用念头。市场机制下，这种破坏对某些非物质文化遗产来讲是致命性的，所以，必须依靠市场之外的手段对文化遗产进行有力保护。

  其次，法律手段是文化遗产保护的客观需求。法律规范作用在于“通过对人们思想的影响，实现对人们行为的评价、指引、预测，实现对合法行为的保护和对非法行为的谴责、制裁、警戒和预防的作用。”①随时代的进步与文化遗产保护范式及内容的调整，法律方式在文化遗产整体保护体系中的作用逐渐突显，需求不断的提高。在法律规定的范围内，法对守法主体具有普遍的约束力;在执行过程中，国家通过强制力对法的贯彻实施给予有效保障;在奖惩方面，对违背法律规定的行为实施否定性法律后果，保证守法主体主动守法，对合法权益加以明确保护，并用救济手段加以褒奖与支持。只有将我国的文化遗产保护纳入法律约束范围以内，才能做好有力的保护工作。

  第三，刑法保护文化遗产的有效性。要有效地对文化遗产进行保护，刑法保护不可或缺。通过刑法规定，能明确文化遗产保护过程中包括主体、客体、司法原则、保护手段、司法目标等多方面的内容，通过这一些内容的确定与规范达到法律保护的目的。在操作的流程中做到依法取舍，依法推进，既能体现法律的权威，又能维护不同主体间的平等与公正。刑法具有保护与制裁的双重属性。通过权利的保护维护合法、合格主体的法定权益，通过否定性制裁救济受侵害者，阻却非法施动的意图，这是法的教育性功能。在文化遗产保护过程中，依靠法的强制性，明确破坏文化遗产行为的法律后果，使人们逐渐形成文化遗产保护的法律意识，达到自觉约束违法的主观意图与客观行为的效果，以此来实现对于文化遗产的有效保护。 文化遗产刑法保护的现状和问题

  总体上讲，我国多年来在文化遗产的刑法保护工作方面取得了很明显的成效，但是，与经济文化发展的整体需求相比，目前任旧存在着很多问题，尤其是刑法保护方面的任务尤为繁重。

  文物方面。首先，刑罚配置不当，量刑虚化。1997年，我国对刑法进行了修正，完善了妨害文物管理罪的相关规定。但是从法律适用方面来看，当前的法律规定仍有不足之处，刑罚与罪名的配置不当就是这里面一例。例如，依据刑法规定，故意损毁名胜古迹罪如果情节严重，最高可以判处五年有期徒刑。而故意损毁文物罪如果情节严重，依法可判三年以上十年以下有期徒刑。事实上，从这两种犯罪产生的危害后果方面做比较，在某种情况下，故意损毁名胜古迹罪所造成的社会危害并不比故意损毁文物罪所造成的危害后果小，甚至有可能要远大于后者。此外，刑法中量刑虚化也是实际存在的一个问题。我国刑法对于所有的文物犯罪都规定了罚金刑，但在量刑时如何正确适用处罚规定并不明确，可操作性不强，导致财产刑适用上的虚化，法律预设的惩戒功能难以实现。

  针对刑法条文在文物保护方面刑罚配置不当、量型虚化等问题，可以做如下法律思考：根据量刑平衡的司法原则，对于性质相同、情节相当的犯罪行为，法官在法律适用上可以依照或参考同一法律，在定罪与量刑方面能适用或参照同一标准。对于具体犯罪的刑法惩戒，要坚决贯彻罪刑相适应的司法原则，根据犯罪的性质和严重程度及其应承担的刑事责任给予定罪量刑，做到刑罚的性质和幅度与犯罪行为相适应。适用过程中，犯罪的客观危害后果与主观恶性程度是法官在案件审理过程中应加以考量的重要的因素。对犯罪主体主观恶性极大，客观危害严重的情况，需要施以较重刑罚。当主观恶性与客观危害相背离，出现主观恶性较大但客观上并未导致非常严重后果，或者犯罪主体主观恶性较小但客观上造成了较大危害，这些情况就需要法官根据具体犯罪个案，结合主客观等多方面因素进行具体的定罪量刑。

  其次，量刑情节适用标准不一。在文物犯罪中，情节是定罪量刑的一个关键因素。比如，“情节严重”是故意损毁名胜古迹罪和倒卖文物罪的定罪依据。同样，包括故意损毁文物罪、盗窃文物罪、盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪等诸多犯罪，“情节严重”也是对相应行为定罪量刑的基本要求。在倒卖文物犯罪中，如果要作为犯罪处理加以刑罚，还需要情节特别严重的构成要件。而对于过失损毁文物罪，如果要作为犯罪处理，还要有严重犯罪后果的存在，只有造成了难以处理的后果，过失损毁文物行为才能构成犯罪。

  情节在文物犯罪中成为犯罪构成要件的重要组成部分，但是，在关于文物犯罪的刑法规定中，“情节较轻”、“情节严重”、“情节很严重”、“后果严重”这些法律术语并没有明确的司法界定和判定标准。什么样的情况是后果严重，情节到达什么程度构成严重，什么样的情况会构成情节很严重，这些判定标准在司法过程中是会极大地影响定罪量刑的依据性问题，目前在刑法中还并没明确的统一标准，也没有恒定的、可操作的司法原则。这样一些方面的立法缺失在某一些程度上影响了法官对于文物犯罪的司法判案，客观上会导致司法上的不准确，给枉法或法的滥用制造了机会。针对这样的一个问题，我们大家可以考虑出台司法解释，或者是根据文物犯罪的详细情况，就各犯罪类别中的情节轻重标准加以明确和界定，给司法划定罪与非罪、重罪与轻罪的标准。

  第三，刑罚尺度设置幅度过于宽泛。在文物犯罪中，刑法对于同罪刑罚尺度设置过于宽泛，导致法官自由心证现象频生，容易滋生司法腐败等问题。如盗掘古文化遗址、古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石等方面的犯罪，在量型上既规定有管制、拘役、有期徒刑，又规定有无期徒刑和死刑，还规定有附加刑。如果法官不具有专业相关知识素养，则很难判定犯罪所造成危害后果严重程度，在量刑情节解读没有统一划定的前提下有可能会出现法官判断不准确或司法舞弊问题。针对这样的一个问题，可以做如下尝试：首先在立法上加以调适，通过刑法修正或出台司法解释、细则等方式对模糊问题和概念进行细化与明确，增加其可操作性与适用性。“应该适当降低该类罪的基本法定刑，同时调整其幅度。”②此外，针对文物与司法领域不相同、专业不通等问题，要加强法官的业务素质与专业相关知识培训，建设专业型法官队伍，提升法官办案的合法性与专业性。

  非物质文化遗产方面。“适当的实定刑法，必须适应具体社会中对法益保护的现实要求”。③目前，非物质文化遗产的刑法保护，我国还有非常长的路要走，大量的工作需要完成。

  首先，知识产权刑法保护之于非物质文化遗产保护的意义。整体上，《刑法》对于知识产权犯罪的规定有四个方面的划分。在犯罪客体上，非物质文化遗产的部分内容与知识产权保护客体存在交集，当侵犯两者交集的行为达到法定严重程度，就会构成刑法规定的侵犯知识产权犯罪，也就构成了侵犯非物质文化遗产的犯罪。但是，现行刑法在知识产权犯罪方面的规定还不尽完善，许多法律规范还存在不足，与国际相关法律规定相比，还存在不能融适的问题。比如，在驰名商标的知识产权保护问题上，《与贸易有关的知识产权协定》对此有明确规定，叙明了认定驰名商标的标准。但是，在我国的刑法中，注册服务商标并不在刑法保护范畴之内，还能够进行刑事责任追究的也只是“在相同商品上使用与注册商标相同商标”的商标侵犯权利的行为。在这方面，我国刑法的规定要窄于国际规范。实际上，在某一些程度上假冒注册服务商标的社会危害性并不比假冒注册商品商标行为所造成的危害小。作为世界贸易组织的成员国，仅仅通过民事和行政手段对知识产权进行平等保护并不足够。怎么来适应国际大潮流，按照TRIPS协议的要求对国内刑事立法进行修正，不仅是我国法制建设国际化的要求，也是更好地推动知识产权保护、完善非物质文化遗产刑法保护的必然需求。此外，受刑法对于知识产权法律规定不足及规定过于宽泛的影响，对非物质文化遗产的刑法保护在法律适用方面也存在很多问题。如何既对非物质文化遗产的持有人或适格主体的合法权益进行相对有效保护，同时又通过法的惩戒保护非物质文化遗产的有效传承，这对刑法在文化遗产保护方面的完善是一个极具困难又意义深远的课题。

  其次，附属刑法规范对于非物质文化遗产的保护。附属刑法规范并没有统一的概念界定，通常是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的刑事规定。就我国的立法体系来看，很多关于非物质文化遗产的非刑事法律和法规中都规定有非物质文化遗产的保护规范。多年以来，在我国保护非物质文化遗产的刑事法律体系中，附属的刑法规范一直都发挥着重要的作用。由于我国幅员广阔，文化产品品种类型众多，依靠单一刑法无法对包括非物质文化遗产在内的所有文化成果进行法律保护。而且，从目前我国法制建设进程发展的现实情况去看，刑法保护与非物质文化遗产的结合还不够融洽。更好地运用附属刑法规范为非物质文化遗产提供法律保护极具实用性与可行性。但是在这样的一个问题上，立法部门与司法单位也存在不少的困境，如立法空白、法律设置过于原则、缺乏适用性等问题。对非物质文化遗产进行保护的行政法规和民法规定的设置上都不够全面，存在疏漏。尽管在某些情况下，如果发生对于非物质文化遗产的犯罪，我们大家可以适用其他的部门法或直接适用刑法规范进行法律惩处，但是从法律建设的成熟度与先进性、立法体系的完整性和科学性角度考虑，在非刑法体系进行附属刑法规范的设置还是必须的。这不仅是我国法制建设的整体水平与文明程度提升的体现，也是做好包括非物质文化遗产在内文化成果法律保护工作的需要。

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